| Si no ve correctamente este email pulse aquí. |  |
 |
|
 |
La crisis en España empieza a remitir y se abren nuevas oportunidades para las redes de franquicia, que se están expandiendo a mayor ritmo que el comercio tradicional. Este nuevo ímpetu pone de relieve la importancia que va a tener en los próximos años los contratos de franquicia que se firmen partir de este momento. No en vano los defectos jurídicos que puedan afectar a un contrato de franquicia comportan consecuencias, no únicamente a nivel individual en la relación franquiciador-franquiciado, sino también con el resto de franquiciados, cuyos contratos son sustancialmente idénticos.
Por ello desde el Comité de Expertos de la Asociación Española de Franquiciadores realizamos un esfuerzo para divulgar las principales novedades o cuestiones de interés que se ponen de relieve tanto a nivel legal como jurisprudencial. El ejercicio 2014 ha sido fecundo en novedades y en iniciativas que –afortunadamente- no se han plasmado en leyes.
Espero que esta newsletter contribuya, como un grano de arena más, a asentar ese crecimiento sobre unas bases sólidas, tanto en lo económico como en lo jurídico.
Jordi Ruiz de Villa
Presidente Comité de Expertos
 |
Las reglas minimis en los contratos de franquiciaJordi Ruiz de Villa Jubany - Miguel Mejias, Jausas Legal................................................ |
 |
Nuevos incentivos fiscales a la franquicia en la Ley de emprendedoresJavier Salvador Ortega, CRECEM Abogados................................................ |
 |
La relevancia del registro de la marca en el ámbito de la franquiciaMónica Muñoz González, Ceca Magán Abogados................................................ |
 |
La competencia desleal en al ámbito de la franquiciaJosé Dominguez Leandro, Ernst & Young Abogados................................................ |
 |
El efímero paso de los contratos de distribución por el Código MercantilSergio Sánchez Solé, Garrigues................................................ |
 |
Duración del contrato de Master FranquiciaCarlos Terrazas, Jurisfranquicia................................................ |
 |
Máximas legales sobre el uso de cookies y otros dispositivos de almacenamiento y recuperación de datosJean Yves Teindas, Cuatrecasas................................................ |
 |
Las reglas minimis en los contratos de franquicia
|
||
|
Las redes de franquicia se arbitran a través de contratos atípicos en los que el franquiciador cede al franquiciado, a cambio de una contraprestación directa o indirecta, su know- how, una licencia de marca y asistencia técnica y/o comercial. Es habitual establecer en este tipo de contratos relaciones de suministro en exclusiva a través del propio franquiciador, o a través de proveedores homologados, a fin de mantener la homogeneidad de la red. Asimismo es habitual establecer obligaciones de no competencia contractual y/o post-contractuales, que tienen por objeto la protección del know- how transmitido y de los derechos de propiedad industrial e intelectual. Este tipo de restricciones afectan a la libre circulación de mercancías y servicios, por lo que está regulada en la normativa de Defensa de la Competencia. La posibilidad de establecer estas restricciones a la libre competencia viene autorizada por el Reglamento (UE) 330/2010, de la Comisión de 20 de abril, de aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, también denominado “Reglamento de Restricciones Verticales”. Para la correcta interpretación de este Reglamento la Comisión publicó las denominadas “Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01”, cuyos párrafos 44 y 45 y 189 a 201, tratan específicamente de las relaciones de franquicia. Esta normativa comunitaria afecta a todos aquellos acuerdos que, con independencia de su ámbito de aplicación (nacional o transnacional) pueden afectar real o potencialmente al libre comercio entre estados miembros y que contenga restricciones verticales. Las restricciones verticales son todas aquellas que se producen en los acuerdos o prácticas concertadas suscritas entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución y se refiera a las condiciones en que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Entre los acuerdos a que se refiere se encuentra distribución exclusiva, suministro exclusivo, distribución selectiva, franquicia, etc. El sistema español de defensa de la competencia, comúnmente denominado “espejo” o de “doble barrera”, consiste en que aquellos acuerdos que respeten la normativa comunitaria, aunque sólo afecten al mercado interior español, se reputan válidos (véase art 1.4 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia). Consiguientemente para determinar si un acuerdo, practica concertada o conscientemente paralela es contraria a la normativa de defensa de la competencia (con independencia de si afecta únicamente al mercado español o si afecta real o potencialmente al comercio entre los estados miembros) basta con acudir a la normativa comunitaria antes citada. El Reglamento 330/2010, de la Comisión de 20 de abril, como sucesor del reglamento 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre, establece un régimen jurídico sustancialmente distinto del que existía hasta entonces (recogido en el Reglamento CEE 4087/1988 de la Comisión). En efecto la normativa vigente hasta 1999 partía de la clasificación de determinados tipos de acuerdos (franquicia, suministro exclusivo, compra en exclusiva…) para, en cada categoría de acuerdo, definir las cláusulas que se consideraban colusorias (cláusulas negras) y las cláusulas que se consideraban autorizadas en función del tipo de contrato (cláusulas grises). A partir de 1999 y en la regulación actualmente en vigor ya no se toma en consideración el tipo de contrato, sino el impacto que determinadas restricciones a la libre circulación de servicios y mercancías pueden tener en el mercado. El Reglamento 330/2010 se refiere, como ya se ha dicho, a todos los acuerdos o prácticas concertadas suscritas entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución y se refiera a las condiciones en que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios sea cual sea el tipo de contrato. El indicado Reglamento comunitario, se aplica, en lo esencial, a los supuestos en que las empresas no tenga una cuota de mercado superior al 30%. Si la cuota de mercado es superior al 30% no quiere que el acuerdo sea ilegal sino que hay que hacer una autoevaluación más estricta. El origen en de la regla de minimis se encuentra en las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se fue dando al actual art. 101 del TFUE (anterior art. 81 del TCE), a fin de reducir los efectos negativos de una interpretación extensiva del citado precepto. Siendo la Comisión Europa la que fue dictando diversas comunicaciones sobre este material, como son, la Comunicación de 26 de diciembre de 1977, sobre acuerdos de menor importancia, la Comunicación de 3 de septiembre de 1986, relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apdo. 1 del art. 85 del TCE, la Comunicación de 9 de diciembre de 1997, y finalmente la Comunicación de 22 de diciembre de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE, comúnmente denominada Comunicación de Minimis. A través de esta Comunicación, que no tiene valor normativo, se establecen los supuestos que no constituyen una restricción sensible de la competencia y los excluye de la prohibición del actual art. 101 del TFUE siempre que las empresas que los adopten no superen determinados porcentajes de cuota de mercado (5, 10 y 15%). Igualmente la Comunicación establece un conjunto de acuerdos a los que no se aplican umbrales de mercado. Se trata de aquellos acuerdos que por sus efectos especialmente restrictivos de la competencia no pueden estar amparados por la regla de minimis, a pesar de ser celebrados entre empresas que no excedan de las cuotas de mercado, como son:
En cuanto a la aplicación de las reglas de minimis, el derecho español planteó numerosos problemas iniciales porque la anterior Ley de Defensa de la Competencia discrepaba en este punto de la regulación comunitaria (consagraba la potestad de la administración de no perseguir los acuerdos de menor importancia pero no eximia de su naturaleza ilícita). Tal discrepancia finalmente se subsanó a través del artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de defensa de la competencia, en cual se establece:
Del tenor literal de la norma se desprende que el carácter de minimis de una conducta la excluye del ámbito de las prohibiciones y, en consecuencia, la exonera de enjuiciamiento y sanción. En consecuencia, se puede afirmar que el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia establece por primera vez en el ordenamiento jurídico español una verdadera regla de minimis. Dicho precepto fue posteriormente desarrollado por el Real Decreto Ley 261/2008, de 27 de febrero a través del cual se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en cuyos artículos 1 a 3 regula los acuerdos de menor importancia, y de los cuales destacamos:
En cuanto a la aplicación de esta normativa en el contrato de franquicia resulta relevante porque puede determinar a validez de determinadas cláusulas contractuales o acuerdos entre franquiciador y franquiciados, siempre que se den esos requisitos cuantitativos y cualitativos que establecen los artículo 2 y 3 del Real Decreto, esto es, que no superen determinados umbrales de cuota de mercado relevante y que, en cualquier caso, no se trate de un acuerdo especialmente restrictivo (cláusulas negras). Respecto de este último supuesto la Sentencia de 5 de abril de 2013, rec. 230/2011, de la Audiencia Provincial de Burgos, declaró la validez de una cláusula de no competencia post-contractual de un año duración referido al territorio de exclusividad, argumentando que se aplicaba la regla de minimis. La normativa comunitaria solo permite la no competencia post-contractual desde el local desde el que se realizó la actividad ex Auto del TJUE de fecha 7 de Febrero de 2013 (asunto La Retoucherie Manuela C-117/12). La Audiencia Provincial de Burgos no obstante estimó que como la cuota de mercado de la red de franquicia no superaba los umbrales de las reglas de minimis, la competencia no se vería sensiblemente afectada, por lo que dicho pacto se consideró lícito. En definitiva, la normativa de minimis en los acuerdos de franquicia actúa como una autorización en bloque respecto de aquellos acuerdos que cumplen con los requisitos cuantitativos y cualitativos exigidos tanto a nivel nacional como comunitario. La normativa de minimis contribuye a la expansión de las redes de franquicia ya que mejora su competitividad frente a grandes empresas de distribución y facilita el desarrollo de nuevas redes de franquicia, puesto que con el establecimiento de determinadas restricciones a la competencia consigue obtener una mayor viabilidad jurídica y económica.
|
|||
 |
La relevancia del registro de la marca en el ámbito de la franquiciaMarca Nacional, Marca Comunitaria y Marca Internacional.
|
||
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato. b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente. Por lo tanto, las marcas como signos distintivos encuadrados en los derechos de propiedad industrial del franquiciador, van a adquirir una relevancia significativa dado que van a ser claramente identificadas por los consumidores, lo que va a redundar en el crecimiento de la franquicia y en su proyecto de expansión. La Oficina Española de Patentes y Marcas, define la propiedad industrial como el conjunto de derechos exclusivos que protegen tanto la actividad innovadora manifestada en nuevos productos, nuevos procedimientos o nuevos diseños, como la actividad mercantil, mediante la identificación en exclusiva de productos y servicios ofrecidos en el mercado. Si bien, no hay en los textos legales una definición del concepto de Propiedad Industrial, se acepta comúnmente que es aquella que se adquiere por sí misma, en el caso que nos ocupa, con la creación de signos especiales con lo que aspira a distinguir, de los similares, productos o servicios (según la Clasificación Internacional de Productos y Servicios, también llamada Clasificación de Niza, que comprende, actualmente, 45 clases, relativas a productos y servicios para los que se registra la marca). Así una solicitud de marca, puede comprender tantas clases como desee el solicitante abonando las tasas correspondientes. En nuestro ordenamiento jurídico, como hemos indicado anteriormente, una de las categorías de la Propiedad Industrial viene dada por los signos distintivos, en la que se integra las marcas. Con carácter general, y ya sea en el ámbito nacional, comunitario o internacional, la marca confiere a su titular un derecho exclusivo, que permite distinguir e identificar, a modo de garantía, los servicios o productos amparados bajo la misma; así se determina profusamente por la Jurisprudencia Comunitaria, (entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia (CE) Pleno de 29 de septiembre de 1998, y de 4 de octubre de 2001). Por lo tanto, lo que caracteriza a la marca, con respecto a otras categorías de la Propiedad Industrial, es su capacidad distintiva con respecto a una clase de productos y servicios. Uno de los criterios de clasificación que podemos considerar, en el ámbito de las marcas, no es otro que el alcance de la protección que, a nivel territorial, otorgan a su titular. En función de dicho criterio, tendremos que atender a la Marca Nacional, la Marca Comunitaria y la Marca Internacional. I.- Marca Nacional. La Ley de Marcas, define la marca como todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras; otorgando un derecho exclusivo, pudiendo usar la marca en el tráfico jurídico mercantil, y habilitando para impedir la utilización de dicho signo distintivo a cualquier tercero, sin su consentimiento ( entre otras, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de octubre de 2005), que implique un riesgo de confusión en el mercado por parte de los destinatarios (por ejemplo, los consumidores). En materia normativa, debemos atender a la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (en adelante, la Ley de Marcas), y su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 687/2002, de 12 de julio. La solicitud de registro de la misma se efectúa ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante, la OEMP), con sede en Madrid, y el alcance de la protección se extiende, únicamente al territorio nacional. II.- Marca Comunitaria. El artículo 4 del Reglamento de Marca Comunitaria contiene la definición de marca comunitaria: “Podrán constituir (marcas) comunitarias todos los signos que puedan ser objeto de de una representación gráfica, en particular las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, con la condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas. En relación con el marco normativo, debemos tener en cuenta el Título IX (artículos 84 a 86) de la Ley de Marcas, y, el Reglamento 207/2009, de 26 de febrero, sobre Marca Comunitaria. Sus efectos se extienden al territorio de la Unión Europea; y se puede solicitar ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (en adelante la OAMI), o, directamente, ante la OEPM que se encargará de remitir la solicitud a la OAMI. Una tercera opción es solicitar una marca internacional, designando la Unión Europea, como el ámbito territorial de protección de la marca. III.-Marca Internacional. La Marca Internacional se integra en un sistema de registro de marcas para países que están integrados en el del Sistema de Madrid (que data de 1891) y comprende dos tratados internacionales el Arreglo de Madrid (1891) y el Protocolo de Madrid (1989); además de la normativa citada, debemos atender al Título VIII de la Ley de Marcas (art. 79 a 83). La Marca internacional tiene efectos en todos los países que designe el solicitante, de forma expresa, y la marca quede registrada. Como paso previo, a solicitar la marca internacional, es preciso tener una marca nacional registrada. La solicitud, se tramita ante el organismo nacional de cada estado miembro; así en España se efectúa ante la OEPM, que lo remite a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en adelante, la OMPI), tiene sede en Ginebra (Suiza). Tras ser recibida en la OMPI, la solicitud es enviada a los países designados en los que comienza su tramitación nacional, pudiendo ser concedida o denegada, independientemente, en cada uno de ellos. En relación con las marcas nacionales, comunitarias e internacionales, establecemos a continuación, caracteres comunes a todas ellas; a saber, duración, renovación y caducidad de las marcas: -Duración: Las marcas se conceden por un plazo de diez (10) años, desde la fecha de la solicitud. -Caducidad: La caducidad de la marca, puede deberse a tres motivos; a saber, falta de renovación con la consiguiente renuncia de su titular, falta de pago de la tasa correspondiente (que en el caso de la marca nacional y de la comunitaria, se abonará en Euros, y en el de la Marca Internacional en francos suizos, según los importes vigentes en el momento de la solicitud). El tercer motivo, en virtud del cual puede caducar la marca, es por falta de uso. Para impedir que se insten acciones de caducidad por falta de uso, se impone al titular la carga de usar la marca concedida en el plazo de los cinco (5) años a partir del registro. Con anterioridad a esa fecha, no es exigible que el titular de la marca acredite el uso de la marca. Por otra parte, debemos considerar que el uso de la marcas con el consentimiento del titular, se considerará como efectuado por él mismo. -Renovación: Transcurridos diez (10) años desde la fecha de la solicitud, las marcas deben renovarse. Dicha renovación, siempre que se efectúe cumplimentando el procedimiento establecido por el organismo que corresponda, y se abone la tasa establecida, se podrá efectuar con carácter indefinido. Una vez que el franquiciador conoce cuál es el alcance del de la protección que otorga la marca nacional, la marca comunitaria y la marca internacional, debe proceder a su registro, tras la consulta de los antecedentes registrales. Una vez concedida la marca solicitada, el franquiciador como titular de la misma, deberá velar por su carácter distintivo y exclusivo.
|
|||
 |
La competencia desleal en al ámbito de la franquicia
|
||
La actividad comercial en régimen de franquicia, realizada sobre la base de los denominados acuerdos de franquicia, se encuadra dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, considerándose prácticas o acuerdos restrictivos de la competencia, pero que a su vez mejoran la distribución de productos y/o prestaciones de servicios, puesto que dan a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que favorece la entrada de nuevos competidores. Es objeto de las presentes líneas, no la defensa de la competencia, a la que se refiere el citado artículo del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sino la práctica de la competencia dentro de un orden justo y de buena fe entre las partes intervinientes en el mercado. Desde esta perspectiva, es importante reseñar que al ser los sistemas de franquicias unas estructuras organizativas complejas, en las que se interrelacionan infinidad de sujetos, resultan ser un campo abonado para el análisis de las prácticas abusivas de la competencia definidas por nuestra Ley 3/91, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. (LCD). El propósito de este artículo, por tanto, es superponer el plano de la Competencia Desleal, definido por la citada Ley 3/91, sobre el de la actividad comercial en régimen de franquicia, con el fin de ir desgranando en que forma dentro de esa actividad comercial pueden irse sucediendo las prácticas prohibidas por aquella norma. Así, en primer término, trataremos de establecer, brevemente, los principios generales que van a jugar en todo momento como marco interpretativo de las diferentes prácticas prohibidas, definidas por la norma española de Competencia Desleal, de plena aplicación dentro de las relaciones nacidas, creadas o derivadas de las actividades en régimen de franquicia, que serán analizadas en un segundo término. Principios Generales y Ámbito Objetivo. De la lectura del artículo 1º de la LCD se extrae el primero de los parámetros a tener en cuenta en materia de competencia desleal: La Ley no tiene otro fin que amparar los intereses de los intervinientes en el mercado (Competidores - Consumidores). Una conducta puede afectar a un competidor, pero no será desleal si, a su vez, no afecta al mercado. El segundo de los principios generales en materia de competencia desleal, definido en el citado artículo 1º, se expresa en el sentido de que la concurrencia o competencia de por si es totalmente lícita, sólo son ilícitos los medios adoptados o las modalidades por medio de los cuales se practica la competencia. El tercer principio, lo define el artículo 2º, al indicar cuál es el ámbito objetivo de aplicación de la norma: Las conductas, tipificadas a lo largo del articulado de la Ley, no tendrán la condición de comportamientos desleales si se realizan fuera del mercado o sin fin concurrencial. El cuarto de los principios viene definido por el artículo 3º de la LCD, relativo al ámbito subjetivo de la misma: La Ley sólo se aplica a empresarios, profesionales, comerciantes o cualquier otro tercero que participe en el mercado. Asimismo, no es imprescindible que exista competencia entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el activo de la misma. Finalmente, el quinto y último principio viene definido por el ámbito territorial de la Ley. La misma extenderá su manto aplicativo sobre todos los actos o conductas que produzcan efectos en el mercado español. Consecuentemente, la Ley de Competencia Desleal será aplicable a aquellos actos de competencia desleal que produzcan sus efectos en el mercado español, aunque tengan su origen o su desarrollo fuera del ámbito territorial español y, por contra, no se aplicará dicha norma si, aún nacida o desarrollada la conducta en España, no produce efectos en el mercado español. Conductas desleales en el marco de la franquicia. Preestablecidas las coordenadas que conforman el marco donde se han de mover las conductas concurrenciales para ser calificadas de desleales o ilícitas, pasemos a analizar aquellas conductas, que tipificadas en la LDC, puedan acaecer alrededor de las relaciones nacidas en el seno del sector de la franquicia. Como se podrá ir observando del análisis detallado de las mismas, todas tienen un común denominador, son conductas o comportamientos que resultan contrarios a las exigencias de la buena fe. a.- Actos de confusión. El artículo 6 de la LCD tipifica lo que ha de entenderse por actos concurrenciales desleales o ilícitos de confusión. Concretamente, el citado artículo define dos tipos de conductas que pueden ser catalogadas como de confusión: • Confusión en sentido estricto. Se reputa desleal “todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos”. Se trata de aquellos supuestos en los que el consumidor puede atribuir por error a una empresa, mercancías o prestaciones, que no sean suyas. • Confusión en sentido amplio. El segundo párrafo de la citada norma da una interpretación de lo que ha de entenderse por confusión en un sentido más amplio, al considerar conductas desleales aquellas que puedan suponer el riesgo de que el consumidor establezca una asociación de la procedencia de la prestación. En este caso, se trata de un error en el consumidor que pueda pensar que, por la similitud de denominaciones u otras circunstancias, existe una relación comercial, económica u organizativa entre diversas empresas. Expliquemos el concepto con un par de ejemplos que pudieran producirse en el ámbito de la Franquicia: Imaginemos que una gran empresa de distribución, asentada en España, dentro de sus negocios tiene una línea de distribución de productos a través de tiendas de mediano tamaño denominadas de Descuento, que además franquicia. Esas tiendas giran alrededor de una denominación, marca o nombre comercial, denominado en anagrama S//d%, con el fondo en naranja, cuyo significado es Semana descuento. Si seguimos imaginado, es muy posible que a otra cadena de distribución, en forma de franquicia o no, se le ocurra distribuir sus productos a través de tiendas, aún más pequeñas, con el siguiente anagrama D//S, con el fondo en naranja rojizo, cuyo significado es Descuento Semanal. En el presente supuesto, además de un posible acto de imitación, se ve claramente que el consumidor puede llegar a pensar, por error, que las citadas tiendas pertenecen al mismo grupo de empresas, siendo tan sólo dos tipos distintos de distribución, uno mediano y otro más pequeño, con una misma calidad de productos y precios o, al menos, que existe una relación entre ellas. Además, dado que los productos distribuidos por ambas cadenas suelen ser de compra diaria, sin necesidad de realizar un previo examen del producto - no existe sofisticación en la compra-, el riesgo de confusión puede ser mayor. Otro ejemplo, podría ser el siguiente: Imaginemos que un Franquiciado de una cadena de restaurantes temáticos relativos al mundo de los grandes musicales, mantiene una relación contractual con el titular de la marca y del Know How, durante cinco años, y sobre esa base tiene abierto un local con un diseño determinado, adquiere el método operacional y las recetas de los restaurantes de la cadena y una vez que se encuentra con fuerza, se pregunta: ¿ Por qué voy a pagar un royalty si esto es sencillo?, y provoca la ruptura del contrato. Dos semanas después de la ruptura, cambia el logotipo del restaurante, antes Brodway Amercian Bar, por Music Hall American Braserie, pinta la fachada de otro color, retira los signos distintivos del antiguo franquiciador, y sin modificar el aspecto interior del local, comienza a vender los mismos platos, con nombres diferentes (hamburguesa “Platea Choice” por “Butaca Choice”) y con alguna variación mínima en su presentación. En este caso, sin perjuicio de existir otro tipo de ilícitos de competencia desleal, el consumidor pensará, han cambiado el restaurante para dar una nueva imagen, pertenece a la misma cadena, pero con una nueva línea. b.- Actos de denigración. El artículo 10 de la LCD tipifica como conductas desleales, por considerarlas actos de denigración, “la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.” De acuerdo con lo anterior, la conducta desleal tiene por fin el tratar de menoscabar, de manera ilícita, la posición que el competidor ocupa en el mercado. El objetivo es hacer ver al consumidor los elementos desfavorables que puedan rodear al producto o servicio vendido o prestado por aquel. Por tanto, son requisitos imprescindibles para que la conducta se pueda calificar de desleal: (i) Que las manifestaciones tengan la intención de menoscabar el crédito en el mercado del denigrado. Para que un acto de este tipo sea calificado como desleal, no es necesario que la denigración se manifieste de una forma clara o directa, puede ser también de una forma más sibilina o indirecta, señalando algunos aspectos de los que un consumidor medio deduzca una consecuencia negativa. Tampoco es importante que el acto de denigración se realice de una forma más o menos pública, a través, por ejemplo, de los medios de comunicación, basta con que se realice por carta, en conversaciones individuales, etc... (ii) Que las manifestaciones no sean exactas, verdaderas y pertinentes. Exactas: Que su certeza o veracidad no sea parcial. Verdaderas: Que las manifestaciones no versen sobre hechos que sean veraces y ciertos. La prueba de la certeza de lo manifestado recae en quien lo alega. Pertinentes: Que no sean para herir por herir, sin sentido alguno. Establecidos los elementos que conforman el tipo de las conductas desleales por medio de actos de denigración, veamos algún ejemplo en el ámbito de la franquicia: Imaginemos que una asociación nacional o provincial de cafeterías, bares y restaurantes, a través de una revista dirigida, bien al consumidor directamente o al gran público, realiza un estudio de la calidad de los productos de las grandes cadenas de Fast Food, competidores naturales de sus productos. De acuerdo con dicho estudio, se pone de relieve, sin que ello sea exactamente cierto, que la carne utilizada para la realización de las hamburguesas, aparte de proceder de vacas alimentadas con clombuterol, resulta proceder de las vísceras o deshechos de los animales y además se utiliza gran cantidad de aditamentos grasos no animales, de alto contenido en colesterol, etc...Todo ello con la intención de hacer creer al consumidor lo insano del producto vendido por las cadenas de Fast Food. En este caso estaríamos ante una clara conducta concurrencial desleal, subsumible dentro de los llamados actos de denigración. No sería, por ejemplo, de ser exactamente cierto y pertinente, un acto de denigración, el hecho de que una gran cadena de Fast Food, en sus documentos internos, dirigidos a futuros franquiciados, estableciera una comparación entre el resultado de la preparación de su carne y la de su competidor directo, poniendo las ventajas y desventajas de realizar la hamburguesa bien a la brasa o bien a la plancha. Siempre que fuera exactamente cierto, claro está. c.- Actos de Comparación. De acuerdo con la dicción del artículo 10 de la LCD, para poder considerar una conducta como una práctica de competencia desleal del tipo acto de comparación es necesario que se den los siguientes requisitos: (i) Que se trate de un acto de comparación de carácter público. No es pública aquella comparación que efectúa el comercial de una compañía franquiciadora con un posible comprador o licenciatario de la franquicia, ya sea llevada a cabo en forma verbal o mediante notas. Si lo sería, sin embargo, en el caso de que el Franquiciador preparara un folleto comparativo o que efectué la comparación en el marco de un seminario o feria que pudiera tener transcendencia pública o confeccione un test comparativo. (ii) Que ha de ser una comparación de su actividad, sus prestaciones o su establecimiento o los de un tercero ajeno con los de otro competidor. No solamente existe comparación en ese sentido cuando se confrontan marcas, productos, servicios o establecimientos de forma tangible y clara, sino también cuando la comparación se realiza de tal manera que resulta identificable para el común de los consumidores. Sin embargo, no se podrá considerar comparación, a estos efectos, la publicidad que compare prestaciones o servicios propios con los de la generalidad o una parte del mercado no expresamente identificable. Resumiendo: Existe comparación cuando se transmite al mercado, esto es, al consumidor, que un producto, prestación o empresa es mejor que otro determinado o determinable por el propio mensaje. (iii) Que la comparación se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables. d.- Actos de imitación. El artículo 11 de la LCD establece como principio general la libertad de imitación. Este principio se excepciona únicamente para el caso de que el elemento imitado este protegido por un derecho de exclusiva reconocido por Ley - fundamentalmente el caso de patentes, marcas, propiedad intelectual y protección de semiconductores. Consecuentemente con dicho principio, las conductas que quedan tipificadas como desleales en el citado artículo 11 de la LCD, constituyen excepciones al mismo, por lo que a la hora de interpretar su contenido debemos ser bastante estrictos. De la lectura del citado artículo se desprenden los siguientes tipos de Imitación Desleal: (i) Imitación Desleal por riesgo de asociación. “No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación...” No solo está prohibida la imitación literal, exacta, que reproduzca el original: un calco; sino que están prohibidas las imitaciones no tan claras, que, por riesgo de asociación, puedan dar lugar a pensar al consumidor que nos encontramos ante un producto devenido de la misma empresa o grupo de empresas o de un mismo producto. (ii) Imitación Desleal por aprovechamiento de esfuerzo ajeno. “... o aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”. A diferencia de las conductas tipificadas por el artículo 12, que luego analizaremos, en éste, el aprovechamiento de la reputación ajena tiene que ser por imitación, mientras que si es por cualquier otro medio se englobaría en los supuestos del artículo 12. En este supuesto se prohibe el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno de: • Quien se aprovecha indebidamente del resultado del trabajo de un tercero que le ha sido confiado. Este es el caso de un Franquiciado que, sobre la base del contrato de franquicia, ha adquirido el diseño de un restaurante, el Know How operacional del mismo, etc..., y decide terminar aquel y continuar explotando el restaurante u otro con un diseño parecido, con el Know How operacional ya conocido, etc. • Quien explota los resultados del trabajo de un tercero cuando los ha adquirido de forma indebida. • Quien, mediante procedimientos técnicos de reproducción y sin sacrificio alguno, se aprovecha del trabajo de un tercero y lo explota en el mercado. (iii) Imitación sistemática obstruccionista. Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativa empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado. Se trata de aquellas prácticas que tienen por finalidad obstruir al competidor, bien eliminándolo del mercado, bien impidiendo su afirmación en el mismo. Respecto a los dos primeros tipos de imitación desleal, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 11, establece una excepción: La inevitabilidad de los riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena. Se reputa desleal cuando fuera evitable el riesgo de asociación o el aprovechamiento de la reputación ajena a consecuencia de la actividad de imitación. La imitación, como ya se ha señalado, está permitida, pero resultará desleal cuando la misma genere riesgo de asociación o aprovechamiento indebido. Ahora bien, aun en ese caso la práctica quedará exenta de la calificación de desleal si el imitador no puede evitar este riesgo. Si lo puede evitar, la imitación se considerará desleal. e.- Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal, a tenor del artículo 12, el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Puede ser el caso de una cadena de franquicia que utilice un objeto contrariamente a su destino normal, por ejemplo un disco, la reproducción de una obra artística, etc. para lanzar sus propios productos, asociándolos con aquellos, sin autorización del titular. f.- Violación de secretos. Se considera desleal, a tenor del artículo 13 de la LCD, “la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente”. Asimismo, también se reputa desleal, “la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos.” A la franquicia le resultan inherentes un conjunto de secretos comerciales e industriales (Know How), que se ceden al Franquiciado para su uso durante la vigencia del contrato, con la obligación de dejar de usarlos a la terminación del mismo. Todo Franquiciado que, resuelto el contrato, continúe, bien por si o por un tercero, utilizando esos secretos industriales o comerciales, incurre en el supuesto previsto en el presente artículo. (i) Secretos empresariales. El ordenamiento trata de proteger una especie de monopolio legal propio de la empresa, centrado en los derechos de patente, marca o de propiedad intelectual que ha obtenido. Se le concede a la misma un derecho exclusivo de uso frente a sus competidores. De todos es conocido que en cada franquicia existen una serie de conocimientos, informaciones, técnicas o ideas de alto valor competitivo que quedan amparadas por el citado monopolio legal, en aras a fomentar la investigación y desarrollo, así como la competencia. Por tanto, a efectos del citado artículo, constituyen secretos industriales o de otra especie - comerciales, etc.-, cualquier información, dato, técnica, idea, etc... (elementos todos ellos comprendidos en el manual operativo de la franquicia), que se mantenga reservada por deseo de su titular y que, al mismo tiempo, le reporte a él y/o a su cadena de franquicia una ventaja concurrencial o cuya revelación pública o privada pudiera perjudicar a su titular o dar una ventaja competitiva a sus competidores. (ii) El sujeto activo de la violación. En opinión de la doctrina puede haber tres tipos de sujetos activos de la conducta de violación: • Quien haya tenido acceso al secreto legítimamente, pero con deber de reserva. Es el caso de un Franquiciado o de un proveedor de productos para la franquicia al que se le proporciona las especificaciones técnicas del producto/s. • Los que adquieran el secreto utilizando el espionaje. • Quien se aproveche ilegítimamente en momento posterior. La Ley de Competencia Desleal, exige que exista en el sujeto activo de la conducta un ánimo de lucro, propio o de tercero, o un ánimo de causar perjuicio. Ahora bien, no es necesario que el acto tenga la finalidad de competir en el mercado. g.- Inducción a la infracción contractual. El artículo 14, prevé dos tipos de conductas desleales, que también resulta fácil que acaezcan en el ámbito de la franquicia: Inducción a la infracción contractual: Se trataría de interferir en una relación contractual que un competidor mantiene con trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados con fines concurrenciales. No es necesario que el acto de resultado o no, basta con la inducción. El inductor y el perjudicado han de ser competidores. El acto tiene que causar daño al perjudicado, aunque no produzca beneficio al inductor, ni propio ni ajeno. Terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de una infracción contractual ajena: Este supuesto ha de ser interpretado de forma muy restrictiva, es necesario que concurran elementos o circunstancias cualificadas para que se pueda considerar que existe una práctica desleal, no basta cualquier ruptura, pues, por ejemplo, todo vendedor de productos que intente que un cliente le compre a él y no a otro competidor tratará de que el futuro cliente rompa el contrato que le une al competidor. La terminación contractual tiene que llevar aparejada, para reputarse desleal, (i) la finalidad de obtener los secretos del competidor, bien para uso propio, bien para explotarlos él, o bien para perjudicar al competidor; o (ii) un intento de engaño; o (iii) un intento de eliminar al competidor o (iv) otras circunstancias análogas, por ejemplo, obtener que un Franquiciado rompa su relación con su franquiciador, con el fin de apoderarse de una parte de la red de clientes, o la contratación de trabajadores especialmente cualificados del competidor en un número significativo. Para que la conducta se repute desleal, la LDC exige que el que se aproveche de la infracción tenga conocimiento previo de la existencia de la infracción. h.- La explotación de dependencia. De acuerdo con el artículo 16.2. de la Ley de Competencia Desleal, se reputa desleal “la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse su empresas, clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.” Este tipo de conductas se pueden dar con cierta facilidad en el marco de los sistemas de franquicia, en los que por virtud de la propia relación económica y contractual, basada en el contrato de franquicia, existe una relación de dependencia de los franquiciados respecto a los franquiciadores, que estos pudieran explotar, obligando a aquellos, por ejemplo, a realizar unas compras mínimas de productos de la marca comercializada, sin posibilidad de devolución y con una rotación rápida de temporadas, de tal modo que si no consiguen vender el producto en la temporada para la que lo compraron, resultará difícil darle salida después. Conclusión. El marco de la franquicia resulta, por su propia idiosincrasia o naturaleza, -no olvidemos que se trata de una forma de competencia en el mercado-, ser un campo abonado para la aparición de prácticas, conductas o actos que reúnan los elementos de los tipos de ilícitos de competencia desleal, previstos en la Ley de Competencia Desleal.
|
|||
 |
El efímero paso de los contratos de distribución por el Código Mercantil
|
||
| La tradicional atipicidad de los contratos de distribución en nuestro Derecho se vio “amenazada” durante un tiempo por la inclusión de un capítulo entero dedicado a estos contratos en la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. La desaparición del indicado capítulo en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 30 de mayo de 2014 ha supuesto la eliminación, no sabemos si definitiva, de la antedicha “amenaza”, y la constatación de que en España, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno (no en todos), este tipo de contratos continuarán por el momento sin ser regulados. No obstante lo anterior, el repaso de las líneas generales de esta efímera regulación es útil para para reconocer cuáles pueden ser las bases de nuevos posibles intentos regulatorios o, al menos, de futuras aproximaciones doctrinales o jurisprudenciales a los aspectos más conflictivos que plantean estos contratos. Tras regular el contenido de los contratos en sus secciones 3ª y 4ª, en términos que en general refrendarían lo que ya ha venido constituyendo hasta ahora la práctica contractual habitual en la distribución, la sección 5ª de la Propuesta trataba el aspecto sin duda más conflictivo de este tipo de contratos: su duración, su extinción y, sobre todo, los efectos de esta última. El primer elemento que conviene destacar es que en general, la Propuesta seguía la conocida corriente jurisprudencial y doctrinal consistente en aplicar analógicamente a los contratos de distribución las reglas de la duración y extinción del contrato de agencia contenidas en la Ley del Contrato de Agencia (y, en el futuro, en el Código Mercantil). Ello es así, por ejemplo, con relación a: la transformación en contratos de duración indefinida de los contratos por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto; o al plazo de preaviso para la extinción del contrato por tiempo indefinido (que al igual que en el contrato de agencia, sería de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses). Pero donde más trascendencia supone la aplicación analógica de las reglas del contrato de agencia a los contratos de distribución es cuando la Propuesta establece las posibles consecuencias indemnizatorias de la terminación. Así, al igual que sucede en la Ley del Contrato de Agencia, en la Propuesta se establecía la obligación de indemnizar al distribuidor (aunque también al suministrador) el valor de las inversiones realizadas para la ejecución del contrato que no hubiesen podido ser amortizadas en un plazo razonable. Del mismo modo, se establecía el derecho del distribuidor a una compensación por clientela cuando: a) la naturaleza del contrato y la actividad del distribuidor hubiesen incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes; b) el distribuidor hubiese facilitado al proveedor un listado de los clientes; o c) existiese un pacto por el cual el distribuidor, una vez extinguido el contrato, no pudiese hacer competencia al proveedor o al nuevo distribuidor durante un plazo de un año (a diferencia del contrato de agencia, en el que la duración máxima del pacto de no competencia es de dos años). La importancia de la inclusión de estas indemnizaciones en la regulación de los contratos de distribución es evidente, ya que consolidaba una tendencia jurisprudencial y doctrinal que continúa siendo objeto de vivo debate, posicionaba a nuestro Derecho como uno de los más protectores de los distribuidores en Europa, y, en definitiva, impactaba de lleno en la viabilidad de muchas de nuestras redes de distribución. Tendremos que ver si el paso de este régimen protector ha sido efectivamente efímero.
|
|||
 |
Duración del contrato de Master Franquicia
|
||
El contrato de Master Franquicia debe regular, de forma adecuada, la doble condición que asumirá el Master Franquiciado: Por un lado, la de Franquiciador (en los contratos de subfranquicia que otorgue en el territorio para el que le se otorgan los derechos de franquicia maestra) y –por otro- la de Franquiciado (ante la posibilidad, o la obligación, de que el Master Franquiciado explote, a título propio, establecimientos en dicho territorio). El objeto del contrato de Master Franquicia es doble. Por una parte, otorga al Master Franquiciado el derecho de explotación del negocio a través de establecimientos propios, dentro del territorio contractual. Por otra, se le concede el derecho de otorgar subfranquicias en el mismo territorio. El plazo de duración del contrato de Master Franquicia, por ello, no puede ser establecido en base a los mismos criterios que los utilizados para determinar el plazo de vigencia en un contrato de franquicia. La duración de un contrato de franquicia debe ser aquella que permita al Franquiciado, en base a unas prudentes previsiones de explotación, amortizar completamente la inversión realizada y obtener una rentabilidad acorde con ese volumen de inversión: Tal criterio es válido, pero no suficiente, para determinar el periodo de vigencia en el caso de la master franquicia. Ésta debe permitir al Master Franquiciado un desarrollo suficiente de la red en el territorio objeto de Master. Para ello, se deberá tener en cuenta la duración que tendrán los contratos de subfranquicia otorgados en el territorio objeto de master franquicia, ya que el Master Franquiciado deberá mantener durante su vigencia su capacidad y derecho a prestar a sus subfranquiciados aquellas prestaciones que tenga comprometidas en los contratos firmados con ellos, durante toda su vigencia. Lo contrario supone un hándicap comercial muy importante, al condenar al Master Franquiciado a tener que “vender” contratos de franquicia cuya duración prevista puede exceder de la propia vigencia prevista para el contrato de Master Franquicia, lo que puede motivar razonablemente el recelo de los potenciales subfranquiciados. Además, supone un riesgo potencial para el Master Franquiciado, que puede ver como la extinción del contrato de master franquicia motiva la de los contratos de subfranquicia y, por ello, afrontar posibles reclamaciones de sus subfranquiciados. Así, en el contrato de Master Franquicia cobra especial relevancia la inclusión de sistemas de sustitución del Master Franquiciado, en su calidad de Franquiciador del mercado local, para los supuestos de expiración o extinción -anticipada o no- del contrato de Master. La extinción de un contrato de Master Franquicia hace desaparecer de la cadena empresarial la figura del Master Franquiciado; con lo que el Franquiciador del mercado local (Master Franquiciado en el contrato Master) perderá el derecho a desempeñar tal función. Sin embargo, el derecho del subranquiciado a recibir, durante toda la vigencia de su contrato de franquicia, las prestaciones comprometidas ante él en el contrato de subfranquicia no pueden verse condicionadas a causas ajenas a él, como es la extinción del contrato Master. Por ello, el contrato de Master debe prever soluciones a este tipo de situaciones, indeseables pero posibles, como sería la obligación de que los contratos de subfranquicia a otorgar por el Master Franquiciado incluyan el consentimiento irrevocable del subfranquiciado, en caso de extinción del contrato de Master Franquicia, a que el Franquiciador principal -o el tercero que este designe- se subrogue en la posición del Franquiciador local (Master Franquiciado) en el contrato de subfranquicia.
|
|||
 |
Máximas legales sobre el uso de cookies y otros dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos
|
||
En esta nueva edición de la newsletter me he tomado la licencia de omitir la franquicia como tema neurológico de mi artículo. Me excuso, sin embargo en una buena razón: el pasado 14 de enero de 2014 la Agencia Española de Protección de Datos (APD) ha dictado su primera resolución(1) sancionadora en relación con el uso de cookies en internet, por vulneración del artículo 22,2 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (en adelante, LSSI). Y, lo que es más interesante, ha puesto algo más de claridad en los requisitos formales a cumplir para el uso lícito y no invasivo –en términos de privacidad- de las cookies, que hasta la fecha habían dado mucho que hablar y discutir. A ello se une, o ello es así, porque hoy en día la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, como las cookies, se ha hecho imprescindible para cualquier operador que ofrece productos y/o servicios en el mercado como instrumento eficaz y económico para obtener datos relacionados con los consumidores que permitan diseñar la publicidad, acciones promocionales concretas o incluso desarrollar mejoras o nuevos productos y servicios dirigidos al cliente o potencial cliente. En la medida que dichos dispositivos van dirigidos a almacenar y recuperar datos del equipo del usuario-consumidor, son lógicas las implicaciones que crean en materia de privacidad, lo que nos obliga a discutir sobre la necesidad un sistema seguro que permita al usuario-consumidor tener pleno conocimiento de la instalación de los dispositivos, su finalidad, el uso de sus datos y el destino de dicho uso. En efecto, el artículo 22 de la LSSI obliga a los editores de páginas web (en tanto que tienen la condición de prestadores de servicios de la sociedad de la información), que pretendan utilizar cookies o cualquier otro dispositivo de almacenamiento y recuperación de datos, a obtener el consentimiento informado de los usuarios con carácter previo. Y como no podría ser otra cosa, esta es la máxima legal que toma como punto de arranque la AEPD para redactar su guía. En este escenario, la resolución de la AEPD se detiene largamente en el desarrollo de una guía que sirve para definir los requisitos a cumplir por los editores de las páginas web para el cumplimiento de los dos deberes impuestos por el artículo 22,2(2) de la LSSI para el uso de cookies o cualquier otro dispositivo de almacenamiento o recuperación de datos: por un lado, el deber de informar y, por el otro, el deber de obtener el consentimiento(3). (i) En cuanto al deber de información al usuario A AEPD establece los requisitos a cumplir, exigiendo necesariamente que la información exigida por la normativa sea clara, completa y accesible al usuario. Ello no obstante, también considera válida que la citada información pueda ser facilitada a través de distintas capas, estableciendo el contenido que en cualquier caso y como mínimo ha de contener cada capa, y que de forma resumida se detalla a continuación: La primera capa recoge aquella información que ha de ser facilitada al usuario en el primer acceso de ésta al sitio web (en pie de página, a través de la barra del encabezamiento, en una ventana emergente, etc.), que consiste como mínimo en lo siguiente: - Advertencia sobre el uso de cookies no exceptuadas que se instalan en al navegar por los sitios web o al utilizar el servicio solicitado. - Identificación de las finalidades de las cookies que se instalan - Indicación de si las cookies son propias o de terceros. - Advertencia de que se si realiza una determinada acción (por ejemplo, seguir navegando en el sitio web) se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies. - Un enlace a la segunda capa informativa en la que se indica la información más detallada. A modo de ejemplo, podríamos sugerir la siguiente mención:
La segunda capa de información se corresponde con la “Política sobre uso de las Cookies”, que la AEPD recomienda que se instrumente en un documento específico distinto a las “Condiciones de Uso”, el “Aviso Legal” o la “Política de Privacidad” del sitio web, a los efectos de mayor claridad y accesibilidad de la información. La AEPD relaciona igualmente el contenido mínimo de la información que debe facilitarse en esta segunda capa: - Definición y función de las cookies. - Tipo de cookies realmente utilizadas y su finalidad, de forma que el usuario pueda conocer el uso que se dará de la información almacenada. - Forma de desactivar o eliminar las cookies, y forma de revocar el consentimiento prestado, ya sea a través del propio sitio web o a través de la configuración de los correspondientes navegadores. - Identificación de quienes utilizan las cookies, incluidos los terceros con los que el editor del sitio web haya contratado la prestación de un servicio que suponga el uso de cookies. (ii) En cuanto al deber de obtener el consentimiento La instalación y uso de cookies requiere contar con el consentimiento informado del usuario, es decir, el consentimiento emitido una vez el responsable del sitio web haya puesto a disposición del mismo toda la información exigida para cada una de las capas. Dicho consentimiento puede emitirse de forma directa y expresa, mediante la inclusión en el sitio web de fórmulas tipo tales como “consiento” o “acepto”, o bien de forma indirecta, mediante la configuración del navegador. Nos parece que la AEPD ha sido clara y explícita en la exigencia de cumplimiento de los anteriores deberes al editor del sitio web que desee utilizar cookies propias o de terceros, u otro instrumento de almacenamiento y recuperación de datos. Veremos que sucede a partir de ahora, pero en su primera resolución sancionadora dicho organismo se ha mostrado riguroso y exigente en cuanto a los principios de claridad, suficiencia y accesibilidad de la información requerida, sancionando a las entidades editoras de la web por considerar poco clara e insuficiente la información suministrada sobre la tipología de las cookies realmente utilizadas y su finalidad (primera capa), a pesar de la falta de intencionalidad de dicha conducta. Al cierre de este artículo, según la propia AEPD se han recibido casi una treintena de denuncias por incumplimiento de los requisitos del uso de las cookies, y se han abierto más de 16 procedimientos sancionadores. (1) Resolución R/02990/2013, en el procedimiento PS/00321/2013 (2) Artículo 22,2 LSSI: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. (3) Según la AEPD, las dos únicas excepciones a la obligación de informar y obtener el consentimiento del usuario, recogidas igualmente en la citada disposición, se refieren a los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, incluido las cookies, que sean necesarios para (i) la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónica; y (ii) para la prestación de un servicio expresamente solicitado por el usuario, como por ejemplo, el funcionamiento del carrito de la compra o actualización de los precios de los productos.
|
|||
info@abogadosdefranquicia.com
La Asociación Española de Franquiciadores reúne a aquellos franquiciadores que desarrollan actividades en España, comprometidos con los principios éticos del sistema de franquicias y que por ello, se comprometen a cumplir con las normas del Código Deontológico Europeo de la Franquicia.
| www.franquiciadores.com aef@soporte1.com info@aefranquiciadores.com |
“De acuerdo a la Ley 15/1999 sobre Protección de Datos personales, informamos que su dirección e-mail forma parte de los ficheros de Asociación Española de Franquiciadores, que la utilizará con la finalidad de mantenerle informado sobre las noticias o eventos que pueden resultar de su interés. En cualquier caso, podrá en todo momento ejercer sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación dirigiéndose por escrito a la dirección de Pº de Gracia, 118, Principal, 08008 Barcelona o vía e-mail a bajaboletin@abogadosdefranquicia.com. Si ha recibido este mensaje por equivocación, por favor, destrúyalo y notifíquelo por correo electrónico. Gracias.”
Nuestro número de contacto 902 820 728 - Copyright © 2013. Derechos reservados.
ATENCIÓN: Por razón de protección de datos usted puede recibir la newsletter repetida. Rogamos disculpe por la inconveniencia y le recordamos que puede darse de baja de cualquier base de datos que desee, para no recibir por duplicado la newsletter en próximas ocasiones.