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En el reciente Congreso “Franquicia Futura” patrocinado por la AEF y el BancSabadell, y gracias a las excelentes ponencias que se nos han ofrecido, hemos podido constatar que la distribución de productos y servicios se enfrenta a corto plazo a numerosos retos entre los que destacan la sofisticación de los negocios, la necesidad de adaptación a las nuevas tecnologías, los cambios de hábitos de consumo, los cambios demográficos y el turismo masivo.
Si a ello se une la globalización y las economías de escala, no es de extrañar que los sistemas de franquicia no solo hayan soportado mucho mejor la crisis económica que el comercio tradicional, sino que todo indica que la cuota de mercado de la franquicia en el conjunto de la distribución Española (y mundial) no parará de crecer en los próximos años.
Este crecimiento provocará y está provocando nuevas cuestiones jurídicas hasta hace poco desconocidas en nuestro panorama jurídico, ya sea con relación al canibalismo de redes comerciales, los casos de responsabilidad solidaria del franquiciado persona física con la sociedad franquiciada o la competencia desleal. Todo ello sin olvidar el trascendental papel que la mediación –con sus ahorros en términos de costes y tiempo- está teniendo en la resolución de conflictos tanto a nivel nacional como internacional.
En esta Newsletter del Comité de Expertos de la Asociación Española de Franquiciadores intentamos mostrar algunas de las novedades o cuestiones de interés tanto a nivel legal como jurisprudencial, pues, no hay que olvidarlo, el sistema de franquicia se asienta en un contrato, contrato que es muy similar para todos los franquiciados. Si éste o su interpretación fallan, su incidencia sobre toda la red puede ser enorme en la medida que puede sentar un precedente difícil de revocar.
Jordi Ruiz de Villa
Presidente Comité de Expertos
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LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FRANQUICIADO PERSONA FÍSICA CUANDO MEDIA UNA SOCIEDAD INTERPUESTAJean-Yves Teindas, CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA................................................ |
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¿Contrato verbal de franquicia?Sergio Sánchez Solé, Garrigues................................................ |
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El canibalismo de redes o “Encroachment”. Primera sentencia de unaa Audiencia Provincial en EspañaJordi Ruiz de Villa Jubany, Jausas Legal................................................ |
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Duración del contrato de Master FranquiciaCarlos Terrazas, Jurisfranquicia................................................ |
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LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL AMBITO DE LA FRANQUICIAJosé Dominguez Leandro, Ernst & Young Abogados................................................ |
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LA GESTION DE LA FRANQUICIA CON AYUDA DE LA MEDIACIONFernando García y Araceli Beltran, AGM Abogados................................................ |
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A VUELTAS CON LA OBLIGACIÓN DEL FRANQUICIADOR DE FACILITAR UNA ADECUADA INFORMACIÓN PRECONTRACTUALJavier Salvador, CRECEM Abogados................................................ |
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LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FRANQUICIADO PERSONA FÍSICA CUANDO MEDIA UNA SOCIEDAD INTERPUESTA
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El contrato de franquicia es, en la mayoría de las ocasiones, un contrato con un marcado carácter intuitu pesonae. En los casos en los que el franquiciado es una persona física, empresario individual, parece indiscutible la importancia que tiene para el franquiciador la personalidad de aquél, así como su capacidad y prestigio profesionales. Pero también cuando el franquiciado es una persona jurídica, el contrato de franquicia se celebra intuitu personae. En efecto, el franquiciador, en este caso, contrata con el franquiciado en la medida en que la persona o personas que actúan en nombre de éste y que serán las responsables de la gestión y dirección de la actividad de franquicia, le inspiran la confianza suficiente como para poner en sus manos el Know-how o sistema de que se trate. De ahí que sea habitual que en los contratos de franquicia, si bien el firmante del acuerdo es una determinada persona física, se prevea que la actividad empresarial objeto del acuerdo se canalice a través de una sociedad constituida (o por constituir) por esa misma persona. A este respecto resultan interesantes las sentencias dictadas en los últimos meses por las Audiencias Provinciales de Madrid y Barcelona, que han negado la falta de legitimación pasiva alegada por los franquiciados personas físicas, que habían sido demandados en los respectivos procedimientos por pretendidos incumplimientos contractuales relacionados con contratos que aquéllos firmaban en nombre propio y en el de una sociedad a través de la cual se vehicularía la franquicia. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 127/2015, de 23 de abril (JUR 2015\15502), atribuye legitimación pasiva a un franquiciado persona física que firmó el contrato de franquicia en nombre propio y en el de la sociedad que en el futuro se obligaba a constituir ad hoc para vehicular la actividad objeto de contrato, al entender que no podía considerarse a dicha sociedad cesionaria del negocio ni sujeto de una novación contractual, cuando el propio acuerdo suscrito preveía una prohibición de ceder el contrato sin consentimiento del franquiciador. Esta sentencia venía a ratificar la postura adoptada por la propia Sala en anteriores procedimientos entre las partes (así, SSAP 18 de julio de 2013 y 19 de junio de 2014). Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 99/2015, de 11 de marzo (JUR\2015\132736), denegó igualmente la falta de legitimación pasiva que invocaban las tres personas físicas demandadas so pretexto de que era la sociedad también firmante del acuerdo quien pasaba a ostentar la condición de franquiciada en lugar de aquellos. Entre otros extremos, entiende en este caso la Audiencia que el hecho de que la facturación de la actividad se llevará íntegramente por sociedad no avalaría la pretendida cesión del negocio de los demandados a favor de ésta, máxime cuando la actuación por medio de una sociedad se configuraba en el propio acuerdo como puramente instrumental para el cumplimiento del mismo. Sin perjuicio de que ambas resoluciones vengan marcadas por las específicas previsiones del clausulado contractual que vinculaba a las partes en litigio y de las particularidades fácticas del caso, lo cierto es que estas resoluciones ponen nuevamente de relieve la relevancia que cobran los pactos contractuales en esta materia, de tal suerte que en aquellos contratos en los que se contemple la posibilidad u obligación de que el franquiciado actúe en el marco de la franquicia por medio de sociedad interpuesta, será sumamente importante que el acuerdo deje claramente sentado qué régimen de responsabilidad ostentarán la persona física y la sociedad eventualmente interpuesta, debiendo preverse de forma expresa el carácter solidario o no de dicha responsabilidad en función de los intereses que en cada caso busquen proteger las partes.
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¿Contrato verbal de franquicia?
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Como en todo contrato atípico, la respuesta a la pregunta que encabeza este artículo no es fácil ni evidente. Nuestro ordenamiento no contempla expresamente que el contrato de franquicia pueda tener forma verbal, aunque cierto es que tampoco prohíbe tal posibilidad. En este sentido, no encontramos norma alguna de Derecho positivo que exija la forma escrita para la perfección del contrato de franquicia, y tampoco encontramos doctrina que niegue la posibilidad de celebrar verbalmente este tipo de acuerdos. Que en la práctica sea del todo inusual encontrar acuerdos de franquicia en forma oral (más allá de los acuerdos preliminares de la relación) se explica sin duda por las dificultades que esta forma conlleva para delimitar correctamente el contenido de los derechos y obligaciones de las partes, tal como de hecho sucede en cualquier contrato que adopte esta forma, pero ¿existe algún impedimento, más allá de las dificultades de orden práctico, que implique la obligatoriedad de la forma escrita? Un posible argumento para rechazar la posibilidad de la forma oral podría encontrarse en las referencias indirectas a la “firma del contrato” que se contienen en el artículo 62.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Del mismo modo, otro argumento podría consistir en la dificultad de cumplir correctamente las obligaciones de información precontractual al potencial franquiciado que se establecen en el artículo 3 del Real Decreto 201/2010 si deseamos prescindir de la forma escrita. Ninguno de estos argumentos, sin embargo, nos parece lo suficientemente concluyente para exigir la forma escrita para la validez del contrato de franquicia. Tampoco parece argumento suficiente que en ocasiones el contrato de franquicia sea un contrato de adhesión o normalizado, ni que la información que se maneje en una relación de franquicia sea en gran parte confidencial, ni los problemas de orden práctico habituales en todo tipo de contrato en forma verbal y, en particular, la dificultad de prueba de la existencia de los derechos y obligaciones que conforman la relación de franquicia, así como de su contenido exacto. Que no sea frecuente ni ciertamente fácil probar la existencia de un acuerdo de franquicia mediante pruebas periciales, de confesión o de testigos, por ejemplo, no puede fundamentar la prohibición de la forma oral para este tipo de contratos. La forma verbal tampoco parece incompatible con que algunos elementos concretos del contrato de franquicia (las licencias de derechos de propiedad industrial, por ejemplo), sí requieran de la forma escrita para su validez o eficacia. Cuestión distinta es que con frecuencia, en los contratos de franquicia de forma escrita, se incluyen cláusulas de estilo en las que se indica que el contrato sustituye y prevalece sobre cualquier acuerdo escrito u oral que las partes hayan suscrito con anterioridad a la firma del contrato, o en las que se excluye la posibilidad de alterar el contenido del contrato mediante acuerdos verbales. En conclusión, nada parece impedir el recurso a la forma oral en los acuerdos de franquicia, si bien nada parece aconsejarlo tampoco. Por muchas razones de tipo práctico (singularmente los efectos probatorios que tiene todo documento) y de seguridad jurídica, así como por la complejidad de las relaciones que de este tipo de acuerdo se desprenden, siempre debe aconsejarse la forma escrita, para los acuerdos de franquicia (y, de hecho, para todos los acuerdos mínimamente trascendentes). Una cosa es que por razones de premura y de oportunidad, los tratos preliminares de una relación de franquicia sean de tipo verbal: eso es normal y habitual, pero cualquier empresario prudente debe hacer lo posible por plasmar por escrito y a la mayor brevedad los acuerdos comerciales que haya alcanzado de forma verbal, y tanto más en acuerdos del alcance, de la trascendencia y de la complejidad de un contrato de franquicia. No debe olvidarse finalmente que la forma escrita es la forma recomendada por la mayoría de los códigos deontológicos (ver, por ejemplo, la recomendación contenida en el Código Europeo Deontológico de la Franquicia, elaborado por la Federación Europea de la Franquicia), recomendación que por sí misma ya acredita, por otro lado, la posibilidad cuanto menos teórica de que el contrato de franquicia pueda adoptar la forma oral.
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El canibalismo de redes o “Encroachment”. Primera sentencia de unaa Audiencia Provincial en España
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El “encroachment” es una institución propia del derecho Americano y se refiere en lo esencial a una infracción del principio de buena fe contractual consistente en abrir un establecimiento propio o franquiciado en las cercanías de otro perjudicando sus ventas. A título de ejemplo una de las sentencias destacadas en el 37th Annual Forum de la American Bar Associaton es el caso Scheck v. Burger King Corp (caso nº 20) que trata precisamente este caso en un supuesto en el que se transformó un restaurante existente en un Burger King situado a dos millas de distancia de otro Burger King preexistente (que no tenía exclusiva territorial). Esta institución ha dado lugar a una gran litigiosidad en EEUU sobre los límites en los que se puede realizar una apertura de un centro propio o franquiciado colindante con una franquicia preexistente. En España, y en ausencia de un precedente del Tribunal Supremo, hasta el momento solo existía un caso similar. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (de 20 de noviembre de 2009, rec. 69/2009) relativa a un contrato de concesión de automóviles en el que se determinaba que, en ausencia de exclusiva territorial, el fabricante no debía indemnizar al concesionario por la apertura de otro concesionario en las cercanías. El pasado 22 de Julio se dictó la primera sentencia de una Audiencia Provincial en España relativa a un caso de encroachment de franquicias. El caso lo planteó un franquiciado de McDonald’s que poseía tres franquicias ninguna de las cuales poseía exclusiva territorial. Lo que se solicitaba inicialmente ante un Juzgado de lo Mercantil era la nulidad de la cláusula que determinaba la inexistencia de exclusiva territorial y consecuentemente solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por as aperturas de restaurantes en su área de influencia. Asimismo solicitaba una indemnización por clientela. Finalmente y en base a que McDonald’s publicó hace años las normas unilaterales en virtud de las cuales sustenta su decisión de renovar o no los contratos de franquicia y/o de conceder otros restaurantes en franquicia, solicitó que se declarara que dichas normas tenían carácter contractual y se habían incumplido en su caso, reclamando también por ello la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. McDonald’s fue defendido por el autor del presente artículo. En un primer momento la sentencia del Juzgado de lo mercantil analizó las circunstancias del caso y declaró que el contrato de franquicia se rige por lo acordado entre las partes, salvo que contravenga el orden público sin que la cláusula que determina la inexistencia de exclusiva territorial, o de renuncia de daños y perjuicios al término del contrato contravengan dicho orden publico ni la buena fe contractual. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de Julio pasado, no solo hizo suyos estos argumentos sino que añadió que el franquiciador, en el marco de la libertad de empresa, puede organizar la red libremente por lo que no debe responder por la apertura de un centro dentro del área de influencia de otro franquiciado. Asimismo ratificó que la validez de la renuncia de indemnización por parte del franquiciado al término del contrato proviene del hecho que en las franquicias los clientes son atraídos principalmente por la marca. Por ultimo declaró que las normas internas o códigos de conductas unilaterales no tienen carácter contractual. Esta sentencia es `pionera en el ámbito jurídico Español y. al coincidir con otra también de Audiencia Provincial permite establecer lo que se denomina “jurisprudencia menor”.
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Duración del contrato de Master Franquicia.
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El contrato de Master Franquicia debe regular, de forma adecuada, la doble condición que asumirá el Master Franquiciado: Por un lado, la de Franquiciador (en los contratos de subfranquicia que otorgue en el territorio para el que le se otorgan los derechos de franquicia maestra) y –por otro- la de Franquiciado (ante la posibilidad, o la obligación, de que el Master Franquiciado explote, a título propio, establecimientos en dicho territorio). El objeto del contrato de Master Franquicia es doble. Por una parte, otorga al Master Franquiciado el derecho de explotación del negocio a través de establecimientos propios, dentro del territorio contractual. Por otra, se le concede el derecho de otorgar subfranquicias en el mismo territorio. El plazo de duración del contrato de Master Franquicia, por ello, no puede ser establecido en base a los mismos criterios que los utilizados para determinar el plazo de vigencia en un contrato de franquicia. La duración de un contrato de franquicia debe ser aquella que permita al Franquiciado, en base a unas prudentes previsiones de explotación, amortizar completamente la inversión realizada y obtener una rentabilidad acorde con ese volumen de inversión. Tal criterio es válido, pero no suficiente, para determinar el periodo de vigencia en el caso de la master franquicia. Ésta debe permitir al Master Franquiciado un desarrollo suficiente de la red en el territorio objeto de Master. Para ello, se deberá tener en cuenta la duración que tendrán los contratos de subfranquicia otorgados en el territorio objeto de master franquicia, ya que el Master Franquiciado deberá mantener durante su vigencia su capacidad y derecho a prestar a sus subfranquiciados aquellas prestaciones que tenga comprometidas en los contratos firmados con ellos, durante toda su vigencia. Lo contrario supone un hándicap comercial muy importante, al condenar al Master Franquiciado a tener que “vender” contratos de franquicia cuya duración prevista puede exceder de la propia vigencia prevista para el contrato de Master Franquicia, lo que puede motivar razonablemente el recelo de los potenciales subfranquiciados. Además, supone un riesgo potencial para el Master Franquiciado, que puede ver como la extinción del contrato de master franquicia motiva la de los contratos de subfranquicia y, por ello, afrontar posibles reclamaciones de sus subfranquiciados. Así, en el contrato de Master Franquicia cobra especial relevancia la inclusión de sistemas de sustitución del Master Franquiciado, en su calidad de Franquiciador del mercado local, para los supuestos de expiración o extinción -anticipada o no- del contrato de Master. La extinción de un contrato de Master Franquicia hace desaparecer de la cadena empresarial la figura del Master Franquiciado; con lo que el Franquiciador del mercado local (Master Franquiciado en el contrato Master) perderá el derecho a desempeñar tal función. Sin embargo, el derecho del subranquiciado a recibir, durante toda la vigencia de su contrato de franquicia, las prestaciones comprometidas ante él en el contrato de subfranquicia no pueden verse condicionadas a causas ajenas a él, como es la extinción del contrato Master. Por ello, el contrato de Master debe prever soluciones a este tipo de situaciones, indeseables pero posibles, como sería la obligación de que los contratos de subfranquicia a otorgar por el Master Franquiciado incluyan el consentimiento irrevocable del subfranquiciado, en caso de extinción del contrato de Master Franquicia, a que el Franquiciador principal -o el tercero que este designe- se subrogue en la posición del Franquiciador local (Master Franquiciado) en el contrato de subfranquicia.
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LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL AMBITO DE LA FRANQUICIA
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| La actividad comercial en régimen de franquicia, realizada sobre la base de los denominados acuerdos de franquicia, se encuadra dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, considerándose prácticas o acuerdos restrictivos de la competencia, pero que a su vez mejoran la distribución de productos y/o prestaciones de servicios, puesto que dan a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que favorece la entrada de nuevos competidores. Es objeto de las presentes líneas, no la defensa de la competencia, a la que se refiere el citado artículo del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sino la práctica de la competencia dentro de un orden justo y de buena fe entre las partes intervinientes en el mercado. Desde esta perspectiva, es importante reseñar que al ser los sistemas de franquicias unas estructuras organizativas complejas, en las que se interrelacionan infinidad de sujetos, resultan ser un campo abonado para el análisis de las prácticas abusivas de la competencia definidas por nuestra Ley 3/91, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. (LCD) El propósito de este artículo, por tanto, es superponer el plano de la Competencia Desleal, definido por la citada Ley 3/91, sobre el de la actividad comercial en régimen de franquicia, con el fin de ir desgranando en que forma dentro de esa actividad comercial pueden irse sucediendo las prácticas prohibidas por aquella norma. Así, en primer término, trataremos de establecer, brevemente, los principios generales que van a jugar en todo momento como marco interpretativo de las diferentes prácticas prohibidas, definidas por la norma española de Competencia Desleal, de plena aplicación dentro de las relaciones nacidas, creadas o derivadas de las actividades en régimen de franquicia, que serán analizadas en un segundo término. Principios Generales y Ámbito Objetivo. De la lectura del artículo 1º de la LCD se extrae el primero de los parámetros a tener en cuenta en materia de competencia desleal: La Ley no tiene otro fin que amparar los intereses de los intervinientes en el mercado (Competidores - Consumidores). Una conducta puede afectar a un competidor, pero no será desleal si, a su vez, no afecta al mercado. El segundo de los principios generales en materia de competencia desleal, definido en el citado artículo 1º, se expresa en el sentido de que la concurrencia o competencia de por si es totalmente lícita, sólo son ilícitos los medios adoptados o las modalidades por medio de los cuales se practica la competencia. El tercer principio, lo define el artículo 2º, al indicar cuál es el ámbito objetivo de aplicación de la norma: Las conductas, tipificadas a lo largo del articulado de la Ley, no tendrán la condición de comportamientos desleales si se realizan fuera del mercado o sin fin concurrencial. El cuarto de los principios viene definido por el artículo 3º de la LCD, relativo al ámbito subjetivo de la misma: La Ley sólo se aplica a empresarios, profesionales, comerciantes o cualquier otro tercero que participe en el mercado. Asimismo, no es imprescindible que exista competencia entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el activo de la misma. Finalmente, el quinto y último principio viene definido por el ámbito territorial de la Ley. La misma extenderá su manto aplicativo sobre todos los actos o conductas que produzcan efectos en el mercado español. Consecuentemente, la Ley de Competencia Desleal será aplicable a aquellos actos de competencia desleal que produzcan sus efectos en el mercado español, aunque tengan su origen o su desarrollo fuera del ámbito territorial español y, por contra, no se aplicará dicha norma si, aún nacida o desarrollada la conducta en España, no produce efectos en el mercado español. Conductas desleales en el marco de la franquicia. Preestablecidas las coordenadas que conforman el marco donde se han de mover las conductas concurrenciales para ser calificadas de desleales o ilícitas, pasemos a analizar aquellas conductas, que tipificadas en la LDC, puedan acaecer alrededor de las relaciones nacidas en el seno del sector de la franquicia. Como se podrá ir observando del análisis detallado de las mismas, todas tienen un común denominador, son conductas o comportamientos que resultan contrarios a las exigencias de la buena fe. a.- Actos de confusión. • Confusión en sentido estricto. Se reputa desleal “todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos”. Se trata de aquellos supuestos en los que el consumidor puede atribuir por error a una empresa, mercancías o prestaciones, que no sean suyas. • Confusión en sentido amplio. El segundo párrafo de la citada norma da una interpretación de lo que ha de entenderse por confusión en un sentido más amplio, al considerar conductas desleales aquellas que puedan suponer el riesgo de que el consumidor establezca una asociación de la procedencia de la prestación. En este caso, se trata de un error en el consumidor que pueda pensar que, por la similitud de denominaciones u otras circunstancias, existe una relación comercial, económica u organizativa entre diversas empresas. Expliquemos el concepto con un par de ejemplos que pudieran producirse en el ámbito de la Franquicia: Imaginemos que una gran empresa de distribución, asentada en España, dentro de sus negocios tiene una línea de distribución de productos a través de tiendas de mediano tamaño denominadas de Descuento, que además franquicia. Esas tiendas giran alrededor de una denominación, marca o nombre comercial, denominado en anagrama S//d%, con el fondo en naranja, cuyo significado es Semana descuento. Si seguimos imaginado, es muy posible que a otra cadena de distribución, en forma de franquicia o no, se le ocurra distribuir sus productos a través de tiendas, aún más pequeñas, con el siguiente anagrama D//S, con el fondo en naranja rojizo, cuyo significado es Descuento Semanal. En el presente supuesto, además de un posible acto de imitación, se ve claramente que el consumidor puede llegar a pensar, por error, que las citadas tiendas pertenecen al mismo grupo de empresas, siendo tan sólo dos tipos distintos de distribución, uno mediano y otro más pequeño, con una misma calidad de productos y precios o, al menos, que existe una relación entre ellas. Además, dado que los productos distribuidos por ambas cadenas suelen ser de compra diaria, sin necesidad de realizar un previo examen del producto - no existe sofisticación en la compra-, el riesgo de confusión puede ser mayor. Otro ejemplo, podría ser el siguiente: Imaginemos que un Franquiciado de una cadena de restaurantes temáticos relativos al mundo de los grandes musicales, mantiene una relación contractual con el titular de la marca y del Know How, durante cinco años, y sobre esa base tiene abierto un local con un diseño determinado, adquiere el método operacional y las recetas de los restaurantes de la cadena y una vez que se encuentra con fuerza, se pregunta: ¿ Por qué voy a pagar un royalty si esto es sencillo?, y provoca la ruptura del contrato. Dos semanas después de la ruptura, cambia el logotipo del restaurante, antes Brodway Amercian Bar, por Music Hall American Braserie, pinta la fachada de otro color, retira los signos distintivos del antiguo franquiciador, y sin modificar el aspecto interior del local, comienza a vender los mismos platos, con nombres diferentes (hamburguesa “Platea Choice” por “Butaca Choice”) y con alguna variación mínima en su presentación. En este caso, sin perjuicio de existir otro tipo de ilícitos de competencia desleal, el consumidor pensará, han cambiado el restaurante para dar una nueva imagen, pertenece a la misma cadena, pero con una nueva línea. b.- Actos de denigración. El artículo 10 de la LCD tipifica como conductas desleales, por considerarlas actos de denigración, “la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.” De acuerdo con lo anterior, la conducta desleal tiene por fin el tratar de menoscabar, de manera ilícita, la posición que el competidor ocupa en el mercado. El objetivo es hacer ver al consumidor los elementos desfavorables que puedan rodear al producto o servicio vendido o prestado por aquel. Por tanto, son requisitos imprescindibles para que la conducta se pueda calificar de desleal: (i) Que las manifestaciones tengan la intención de menoscabar el crédito en el mercado del denigrado. Para que un acto de este tipo sea calificado como desleal, no es necesario que la denigración se manifieste de una forma clara o directa, puede ser también de una forma más sibilina o indirecta, señalando algunos aspectos de los que un consumidor medio deduzca una consecuencia negativa. Tampoco es importante que el acto de denigración se realice de una forma más o menos pública, a través, por ejemplo, de los medios de comunicación, basta con que se realice por carta, en conversaciones individuales, etc... (ii) Que las manifestaciones no sean exactas, verdaderas y pertinentes. Exactas: Que su certeza o veracidad no sea parcial. Verdaderas: Que las manifestaciones no versen sobre hechos que sean veraces y ciertos. La prueba de la certeza de lo manifestado recae en quien lo alega. Pertinentes: Que no sean para herir por herir, sin sentido alguno. Establecidos los elementos que conforman el tipo de las conductas desleales por medio de actos de denigración, veamos algún ejemplo en el ámbito de la franquicia: Imaginemos que una asociación nacional o provincial de cafeterías, bares y restaurantes, a través de una revista dirigida, bien al consumidor directamente o al gran público, realiza un estudio de la calidad de los productos de las grandes cadenas de Fast Food, competidores naturales de sus productos. De acuerdo con dicho estudio, se pone de relieve, sin que ello sea exactamente cierto, que la carne utilizada para la realización de las hamburguesas, aparte de proceder de vacas alimentadas con clombuterol, resulta proceder de las vísceras o deshechos de los animales y además se utiliza gran cantidad de aditamentos grasos no animales, de alto contenido en colesterol, etc...Todo ello con la intención de hacer creer al consumidor lo insano del producto vendido por las cadenas de Fast Food. En este caso estaríamos ante una clara conducta concurrencial desleal, subsumible dentro de los llamados actos de denigración. No sería, por ejemplo, de ser exactamente cierto y pertinente, un acto de denigración, el hecho de que una gran cadena de Fast Food, en sus documentos internos, dirigidos a futuros franquiciados, estableciera una comparación entre el resultado de la preparación de su carne y la de su competidor directo, poniendo las ventajas y desventajas de realizar la hamburguesa bien a la brasa o bien a la plancha. Siempre que fuera exactamente cierto, claro está. c.- Actos de Comparación. De acuerdo con la dicción del artículo 10 de la LCD, para poder considerar una conducta como una práctica de competencia desleal del tipo acto de comparación es necesario que se den los siguientes requisitos: (i) Que se trate de un acto de comparación de carácter público. No es pública aquella comparación que efectúa el comercial de una compañía franquiciadora con un posible comprador o licenciatario de la franquicia, ya sea llevada a cabo en forma verbal o mediante notas. Si lo sería, sin embargo, en el caso de que el Franquiciador preparara un folleto comparativo o que efectué la comparación en el marco de un seminario o feria que pudiera tener transcendencia pública o confeccione un test comparativo. (ii) Que ha de ser una comparación de su actividad, sus prestaciones o su establecimiento o los de un tercero ajeno con los de otro competidor. No solamente existe comparación en ese sentido cuando se confrontan marcas, productos, servicios o establecimientos de forma tangible y clara, sino también cuando la comparación se realiza de tal manera que resulta identificable para el común de los consumidores. Sin embargo, no se podrá considerar comparación, a estos efectos, la publicidad que compare prestaciones o servicios propios con los de la generalidad o una parte del mercado no expresamente identificable. Resumiendo: Existe comparación cuando se transmite al mercado, esto es, al consumidor, que un producto, prestación o empresa es mejor que otro determinado o determinable por el propio mensaje. (iii) Que la comparación se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables. d.- Actos de imitación. El artículo 11 de la LCD establece como principio general la libertad de imitación. Este principio se excepciona únicamente para el caso de que el elemento imitado este protegido por un derecho de exclusiva reconocido por Ley - fundamentalmente el caso de patentes, marcas, propiedad intelectual y protección de semiconductores. Consecuentemente con dicho principio, las conductas que quedan tipificadas como desleales en el citado artículo 11 de la LCD, constituyen excepciones al mismo, por lo que a la hora de interpretar su contenido debemos ser bastante estrictos. De la lectura del citado artículo se desprenden los siguientes tipos de Imitación Desleal: (i) Imitación Desleal por riesgo de asociación. “No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación...” No solo está prohibida la imitación literal, exacta, que reproduzca el original: un calco; sino que están prohibidas las imitaciones no tan claras, que, por riesgo de asociación, puedan dar lugar a pensar al consumidor que nos encontramos ante un producto devenido de la misma empresa o grupo de empresas o de un mismo producto. (ii) Imitación Desleal por aprovechamiento de esfuerzo ajeno. “... o aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”. A diferencia de las conductas tipificadas por el artículo 12, que luego analizaremos, en éste, el aprovechamiento de la reputación ajena tiene que ser por imitación, mientras que si es por cualquier otro medio se englobaría en los supuestos del artículo 12. En este supuesto se prohibe el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno de: • Quien se aprovecha indebidamente del resultado del trabajo de un tercero que le ha sido confiado. Este es el caso de un Franquiciado que, sobre la base del contrato de franquicia, ha adquirido el diseño de un restaurante, el Know How operacional del mismo, etc..., y decide terminar aquel y continuar explotando el restaurante u otro con un diseño parecido, con el Know How operacional ya conocido, etc. • Quien explota los resultados del trabajo de un tercero cuando los ha adquirido de forma indebida. • Quien, mediante procedimientos técnicos de reproducción y sin sacrificio alguno, se aprovecha del trabajo de un tercero y lo explota en el mercado. (iii) Imitación sistemática obstruccionista. Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativa empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado. Se trata de aquellas prácticas que tienen por finalidad obstruir al competidor, bien eliminándolo del mercado, bien impidiendo su afirmación en el mismo. Respecto a los dos primeros tipos de imitación desleal, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 11, establece una excepción: La inevitabilidad de los riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena. Se reputa desleal cuando fuera evitable el riesgo de asociación o el aprovechamiento de la reputación ajena a consecuencia de la actividad de imitación. La imitación, como ya se ha señalado, está permitida, pero resultará desleal cuando la misma genere riesgo de asociación o aprovechamiento indebido. Ahora bien, aun en ese caso la práctica quedará exenta de la calificación de desleal si el imitador no puede evitar este riesgo. Si lo puede evitar, la imitación se considerará desleal. e.- Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal, a tenor del artículo 12, el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Puede ser el caso de una cadena de franquicia que utilice un objeto contrariamente a su destino normal, por ejemplo un disco, la reproducción de una obra artística, etc. para lanzar sus propios productos, asociándolos con aquellos, sin autorización del titular. f.- Violación de secretos. Se considera desleal, a tenor del artículo 13 de la LCD, “la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente”. Asimismo, también se reputa desleal, “la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos.” A la franquicia le resultan inherentes un conjunto de secretos comerciales e industriales (Know How), que se ceden al Franquiciado para su uso durante la vigencia del contrato, con la obligación de dejar de usarlos a la terminación del mismo. Todo Franquiciado que, resuelto el contrato, continúe, bien por si o por un tercero, utilizando esos secretos industriales o comerciales, incurre en el supuesto previsto en el presente artículo. (i) Secretos empresariales. El ordenamiento trata de proteger una especie de monopolio legal propio de la empresa, centrado en los derechos de patente, marca o de propiedad intelectual que ha obtenido. Se le concede a la misma un derecho exclusivo de uso frente a sus competidores. De todos es conocido que en cada franquicia existen una serie de conocimientos, informaciones, técnicas o ideas de alto valor competitivo que quedan amparadas por el citado monopolio legal, en aras a fomentar la investigación y desarrollo, así como la competencia. Por tanto, a efectos del citado artículo, constituyen secretos industriales o de otra especie - comerciales, etc.-, cualquier información, dato, técnica, idea, etc... (elementos todos ellos comprendidos en el manual operativo de la franquicia), que se mantenga reservada por deseo de su titular y que, al mismo tiempo, le reporte a él y/o a su cadena de franquicia una ventaja concurrencial o cuya revelación pública o privada pudiera perjudicar a su titular o dar una ventaja competitiva a sus competidores. (ii) El sujeto activo de la violación. En opinión de la doctrina puede haber tres tipos de sujetos activos de la conducta de violación: • Quien haya tenido acceso al secreto legítimamente, pero con deber de reserva. Es el caso de un Franquiciado o de un proveedor de productos para la franquicia al que se le proporciona las especificaciones técnicas del producto/s. • Los que adquieran el secreto utilizando el espionaje. • Quien se aproveche ilegítimamente en momento posterior. La Ley de Competencia Desleal, exige que exista en el sujeto activo de la conducta un ánimo de lucro, propio o de tercero, o un ánimo de causar perjuicio. Ahora bien, no es necesario que el acto tenga la finalidad de competir en el mercado. g.- Inducción a la infracción contractual. El artículo 14, prevé dos tipos de conductas desleales, que también resulta fácil que acaezcan en el ámbito de la franquicia: Inducción a la infracción contractual: Se trataría de interferir en una relación contractual que un competidor mantiene con trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados con fines concurrenciales. No es necesario que el acto de resultado o no, basta con la inducción. El inductor y el perjudicado han de ser competidores. El acto tiene que causar daño al perjudicado, aunque no produzca beneficio al inductor, ni propio ni ajeno. Terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de una infracción contractual ajena: Este supuesto ha de ser interpretado de forma muy restrictiva, es necesario que concurran elementos o circunstancias cualificadas para que se pueda considerar que existe una práctica desleal, no basta cualquier ruptura, pues, por ejemplo, todo vendedor de productos que intente que un cliente le compre a él y no a otro competidor tratará de que el futuro cliente rompa el contrato que le une al competidor. La terminación contractual tiene que llevar aparejada, para reputarse desleal, (i) la finalidad de obtener los secretos del competidor, bien para uso propio, bien para explotarlos él, o bien para perjudicar al competidor; o (ii) un intento de engaño; o (iii) un intento de eliminar al competidor o (iv) otras circunstancias análogas, por ejemplo, obtener que un Franquiciado rompa su relación con su franquiciador, con el fin de apoderarse de una parte de la red de clientes, o la contratación de trabajadores especialmente cualificados del competidor en un número significativo. Para que la conducta se repute desleal, la LDC exige que el que se aproveche de la infracción tenga conocimiento previo de la existencia de la infracción. h.- La explotación de dependencia. De acuerdo con el artículo 16.2. de la Ley de Competencia Desleal, se reputa desleal “la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse su empresas, clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.” Este tipo de conductas se pueden dar con cierta facilidad en el marco de los sistemas de franquicia, en los que por virtud de la propia relación económica y contractual, basada en el contrato de franquicia, existe una relación de dependencia de los franquiciados respecto a los franquiciadores, que estos pudieran explotar, obligando a aquellos, por ejemplo, a realizar unas compras mínimas de productos de la marca comercializada, sin posibilidad de devolución y con una rotación rápida de temporadas, de tal modo que si no consiguen vender el producto en la temporada para la que lo compraron, resultará difícil darle salida después. Conclusión. El marco de la franquicia resulta, por su propia idiosincrasia o naturaleza, -no olvidemos que se trata de una forma de competencia en el mercado-, ser un campo abonado para la aparición de prácticas, conductas o actos que reúnan los elementos de los tipos de ilícitos de competencia desleal, previstos en la Ley de Competencia Desleal.
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LA GESTION DE LA FRANQUICIA CON AYUDA DE LA MEDIACION
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Si bien a estas alturas de sobra conocemos el concepto y naturaleza jurídica del contrato de franquicia, interesa hacer un breve resumen de ello para valorar lo que la Mediación puede hacer en la franquicia. Según nuestro Alto Tribunal (por todas Sentencia núm. 164/1997 de 4 marzo) La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje. Son muchas y todas ellas importantes, las características del contrato de franquicia, pero quedémonos, por lo que ahora interesa, con la nota de duración. Todos estaremos conformes en que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, contratos de ejecución periódica, en los que existe como en cualquier contrato un acuerdo voluntario que los origina, pero su cumplimiento no se realiza en un acto único sino que se prolonga en el tiempo. Es precisamente esa prolongación en el tiempo la que hace que pueden aparecer multitud de discrepancias entre las partes en torno a esa propia ejecución del contrato. Todas esas discrepancias pueden ser debidas a una pluralidad de causas que en ocasiones las crea el propio devenir del negocio, cláusulas que no se previeron y que el mercado ha demostrado necesarias, cambios en el propio mercado, cambios en el órgano de gobierno de franquiciado o franquiciador… Pues bien, reconocido todo ello como cierto, solo cabe ahora analizar lo que la mediación puede hacer en la gestión del propio contrato de franquicia. Reconocida la mediación como un sistema alternativo a la resolución de conflictos, presenta numerosas ventajas frente al sistema judicial, primero en el que todos pensamos, que aporta resultados positivos en el propio contrato de franquicia:
Con este planteamiento muchos países abogan por este sistema alternativo de resolución de conflictos. Con más arraigo en ordenamientos anglosajones, Estados Unidos y Canada, un ombudsman facilita ayuda a los franquiciadores y franquiciados y les hace recomendaciones no vinculantes para acercar posturas y resolver el problema planteado. El ombudsman se está convirtiendo no en la primera instancia de la negociación para resolver un litigio, sino en la definitiva en la que se encuentra la solución al mismo y el acuerdo. En Estados Unidos la IFA elaboró el Programa Nacional de Medicación de Franquicias en 1996 que se administra por el Instituto Internacional de Prevención de Conflictos y Resoluciones, institución independiente apoyada por la IFA y la Asociación Americana de Franquiciados y Distribuidores. Alrededor del 90% de casos sometidos a este programa se resolvieron satisfactoriamente para ambas partes. En Europa las asociaciones de franquicias nacionales también elaboran procedimientos de mediación para resolver los conflictos entre franquiciadores y franquiciados. La asociación Británica de Franquicia fue creada en 1977 y la Federación Francesa de Franquicia en 1971, estableciendo sus propios mecanismos de mediación. En Italia, en virtud de la Ley de 6 de mayo de 2004 de aplicación a la franquicia, se prevé un intento de conciliación previo al juicio, si se acordó en el contrato, ante la Cámara de Comercio de la Localidad de residencia o sede del afiliado. En España la AEF mantiene desde 2014 convenios de colaboración con la Asociación Europea de Arbitraje (AEADE) y con el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OAMI) que ponen en marcha un novedoso servicio para impulsar la mediación y el arbitraje como fórmulas de resolución de conflictos entre franquiciadores y franquiciados.
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La Asociación Española de Franquiciadores reúne a aquellos franquiciadores que desarrollan actividades en España, comprometidos con los principios éticos del sistema de franquicias y que por ello, se comprometen a cumplir con las normas del Código Deontológico Europeo de la Franquicia.
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